作者：范志升 律师
近几年来，由于办理建筑资质的难度越来越大，越来越多的企业为了节省时间和费用，而选择借用资质证书的方式来承接工程项目。但是，出借、借用资质的行为违反法律法规，资质的出借方与借用方对责任承担往往约定不明，这就导致越来越多的建筑施工企业在出现纠纷时蒙受损失。这是目前司法实践中较为棘手的问题。
出借资质的建筑施工企业面临的法律风险主要有以下几个方面。
一、出借方不参与工程建设，将会导致建筑工程质量不达标。
出借方具有较强的施工能力和较高的管理水平，但借用方不具备人才和资金实力，在各方面都难以达到建设单位的要求。实践中，出于对成本的考虑，出借方不会主动派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，对工程的施工活动进行组织管理；为了人事管理方便，借用方也不会要求出借方派驻上述人员,而仅仅是采用在公示牌挂名的方式应付监管部门。因此，出借资质的建筑施工企业实际上对在建工程的建设进度、建筑质量一无所知，这将难以预测将来会承担的刑事责任、行政责任、债务纠纷等风险。
二、国家严厉打击违法挂靠、转包行为，出借资质的行为属于违法经营，出借方将面临承担民事责任和行政处罚的风险。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑施工合同无效。
从以上法律条文可见，立法者明确禁止出借资质。不仅建设单位与出借资质的建筑施工企业签订的建筑施工合同无效，出借人与借用人签订的挂靠协议也无效。一旦出现纠纷，造成经济损失，出借资质的建筑施工企业将难以据合同约定的权利义务维护自身权益。
而更大的风险，在于借用方不具备完成建设项目的资金和技术能力，使得项目半途而废，或质量低劣，偷工减料造成建筑工程质量不达标。这类损失，出借方仍要承担连带责任。
根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”毫无疑问，出借方收取的管理费与可能承担的责任相比，得不偿失。
在行政责任方面，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条之规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。县级以上建设行政主管部门作为行政机关有权据此作出处罚。
三、借用方利用资质对外签署合同，将进一步导致风险扩大。
实践中，借用方往往以出借方名义对外签订大量合同，例如对材料商和设备租赁商签订的买卖合同或者租赁合同、承包合同、分包合同等。这些合同的履约风险和将可能产生的债务出借方不得而知，最终将导致出借方利益受损。
由此可见，出借资质的行为极易产生严重质量事故，危及国家、公众、投资者的利益，进而影响社会稳定。但由于建设单位一般通过招投标的方式与出借方进行签约，不会同意出借方直接退出；且出借方也收取了借用方的管理费，一旦解除借用关系，将不能实现营利目的。因此，即使出借资质的建筑企业意识到风险，也是欲解除资质借用的关系而不得。
出借资质的建筑施工企业应对风险的策略及实施办法
为在一定程度上化解出借方的法律风险，根据律师总结的实践经验，出借方可以集中管控对外承接的在建工程项目，取得相应项目的实际控制权。律师提醒出借、借用资质的建筑施工企业，接受和移交在建工程项目的过程中，应当做好如下工作：
一、前期准备
01 成立移交临时工作小组，成员和人数根据移交工作的难度和工作量适度增减；
02 对临时工作小组的人员明确职责和分工，专人负责专项移交工作，各成员签订保密承诺；
03 预先准备移交清单，按类别详细移交；预估移交期限，严格督办移交进程
二、移交范围
01 在建项目财产，包括实物财产和权利凭证；
02 印章和账簿、财务资料；债权债务文件，包括合同、流水和发票；
03 文书，包括公司内部文件、资料，涉诉案件资料；
04 档案，包括人事档案的人员名册，含电子版。
三、正式移交
确定移交的时间，对接人员，在工程项目办公室移交。
1. 对财产登记造册，对权利凭证制单并保管；
2.①移交的印章包括（1）公司公章；（2）公司内各职能部门、项目部的印章；（3）各种财务印章及合同印章。接收后，对可能用到的印章，由该项目通过发送印章申请由集团公司加盖并寄送文件；
②财务资料边核对边移交，具体包括：钱由出纳移交，账、税、资料由会计移交；
3.文书类登记造册并分类保管，对缺失的进行备注，涉诉文件单独登记；
4.档案类登记造册并分类保管，对缺失的进行备注；
5.逐项移交，移交清单由各负责人分类别签字确认；
6.总负责人签移交书，证明交接日期和交接结果；
7.做好安保工作，防止财产受损，资料丢失、泄密；
8.总负责人撰写移交报告。
通过以上方式，出借方得以管控在建工程项目，财务制度、工程进度、工程质量也将走向规范化、制度化。